Egalité, laïcité et neutralité : nouvelles clauses contractuelles obligatoires à compter du 25 août 2021

Désormais, la loi impose l'insertion, dans les contrats de la commande publique qui pour objet, en tout ou partie, l'exécution d'un service public, de clauses rappelant les obligations d'assurer l'égalité des usagers devant le service public et de respecter les principes de laïcité et de neutralité du service public.

Les clauses contractuelles doivent également préciser les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n'a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en oeuvre et faire cesser les manquements constatés.

Enfin, le cocontractant de la personne publique doit s'assurer que ses salariés et sous-traitants respectent ces principes, dès lors qu'ils participent à l'exécution du service public.

Ces obligations s'appliquent aux contrats pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis de publication a été envoyé à la publication à compter du 25 août 2021. Elles s'appliquent également aux contrats en cours d'exécution dont le terme intervient après le 25 février 2023. Pour ces contrats, un avenant doit être signé avant le 25 août 2022.


Si l'on aurait pu penser que ces obligations s'imposent uniquement aux concessions de service public, la Direction des affaires juridiques semblent d'ores et déjà précisé qu'elles concernent également les marchés publics ayant pour objet, en tout ou partie, l'exécution d'un service public.

La difficulté tiendra avant tout à la qualification du contrat ayant pour objet, en tout ou partie l'exécution d'un service public. Cette notion était utilisée par le Conseil d'Etat comme critère de qualification du contrat administratif. Elle concerne aussi bien la délégation de l'exécution d'un service public que l'association ou la participation à cette exécution. Néanmoins, depuis de nombreuses années, les principaux contrats de la commande publique sont qualifiés par la loi de contrats administratifs, de sorte que l'identification des contrats qui répondent à ce critère ne s'imposait presque plus. Il s'agira donc de qualifier l'existence d'un service public puis de distinguer, au cas par cas, si l'objet du marché délègue, associe ou fait participer le titulaire au fonctionnement du service public.