La résiliation pour faute
(publié dans notre lettre d'information du mois d'avril 2019)

La résiliation pour faute est la sanction la plus lourde que la personne publique peut prononcer dans l’exécution d’un contrat. Fréquemment contestée par le titulaire, elle doit être maniée avec précaution…

Les différentes catégories de résiliation pour faute

Il existe deux catégories de résiliation pour faute : la résiliation simple et la résiliation aux frais et risques. Dans ce dernier cas, le titulaire défaillant devra supporter les excédents de dépenses qui résultent du marché de substitution passé après la résiliation.

Le motif de la résiliation

La résiliation pour faute ne peut être prononcée qu’en cas de faute suffisamment grave commise par le titulaire du marché. La gravité de la faute s’apprécie au regard de l’importance de l’obligation contractuelle méconnue, et de ses conséquences pour la personne publique contractante. Le caractère répété d’une faute contractuelle peut également être de nature à justifier une résiliation aux torts du titulaire.

• En lien avec une affaire plaidée par le Cabinet : La non-conformité des travaux réalisés et le retard important dans l’exécution des travaux, entrainant un décalage des travaux des autres lots, est de nature à justifier une résiliation aux frais et risques du titulaire (CAA Nantes, 6 octobre 2017, n° 16NT0365)

La procédure de résiliation :
⚠  Mise en demeure préalable obligatoire

Au préalable, la personne publique doit mettre en demeure le titulaire de se conformer à ses obligations contractuelles. La mise en demeure doit indiquer au titulaire le manquement qui lui est reproché, le délai qui lui est accordé pour y remédier, la sanction encourue s’il ne défère pas à la mise en demeure et l’inviter à présenter ses observations. Afin de décompter le délai imparti au titulaire, la notification doit être faite par un moyen permettant de donner date certaine à la réception de la mise en demeure. La résiliation peut être prononcée si, à l’expiration du délai imparti, le titulaire n’a pas remédié aux manquements qui lui sont reprochés.

Les conséquences financières de la résiliation

La résiliation pour faute n’ouvre pas droit à indemnité pour le titulaire du marché. En cas de résiliation aux frais et risques, le titulaire supporte, en outre, la charge des excédents de dépenses liées à la passation du marché de substitution. Il ne profite pas de leur diminution. Les excédents de dépenses seront intégrés au décompte de résiliation dont l’établissement est différé jusqu’à la complète exécution du marché de substitution.

Le contentieux de la résiliation

Le titulaire du marché résilié peut former un recours indemnitaire. Toutefois, si la résiliation a été irrégulièrement prononcée, mais qu’elle est justifiée au regard des fautes commises par le cocontractant de l’administration, aucune indemnité ne lui sera due. Une part du préjudice peut également être laissée à la charge du titulaire lorsqu’il est établi qu’il a commis une faute contractuelle, sans que celle-ci ne soit suffisamment grave pour justifier une résiliation. Depuis 2011, le cocontractant de la personne publique peut également former un recours en contestation de la validité de la résiliation et demander la reprise des relations contractuelles. Même s’il constate l’existence d’un vice entachant la résiliation, le juge ne prononcera pas automatiquement la reprise des relations contractuelles. En effet, si celle-ci est de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général et/ou aux droits du titulaire d'un nouveau contrat conclu à la suite de la résiliation, le titulaire pourra seulement prétendre au versement d’une indemnité.

Comment réussir sa résiliation aux frais et risques ?

Prévoir la résiliation aux frais et risques dans les conditions particulières du marché

Dans certains cas, l’applicabilité du CCAG ne suffit pas. Il convient donc de préciser dans le CCAP que la résiliation peut être prononcée aux frais et risques du titulaire.

Mentionner expressément que la résiliation sera prononcée aux frais et risques du titulaire dans la mise en demeure

Le titulaire doit être informé, dès la mise en demeure, de la sanction encourue. Si la mise en demeure ne précise pas que le marché est susceptible d’être résilié à ses frais et risques, seule une résiliation simple pourra être prononcée.

Préciser que la résiliation est prononcée aux frais et risques dans la décision de résiliation

A défaut, les excédents de dépenses ne peuvent pas être mis à la charge du titulaire.

Notifier le marché de substitution au titulaire avant tout commencement d’exécution

Le titulaire dispose d’un droit de suivre l’exécution du marché de substitution, qui implique que celui-ci lui soit notifié avant tout commencement d’exécution.
⚠ Il convient donc de s’assurer de la bonne réception du marché de substitution par le titulaire avant d’en démarrer l’exécution. Pour ce faire, il est recommandé de procéder comme suit :
1°) Prévoir dans le marché de substitution que le démarrage commencera à la notification de l’OS (et non à la notification du marché)
2°) Notifier le marché de substitution au titulaire et au titulaire du marché résilié et attendre le retour de l’AR
3°) Notifier au titulaire l’OS de démarrage au titulaire du marché de substitution.

Références

Pour les marchés renvoyant aux CCAG
Articles 45, 46.3, 47 et 48 du CCAG Travaux
Articles 29, 32 et 34 à 36 des CCAG FCS et PI
Articles 39, 42 et 44 à 46 du CCAG TIC
Jurisprudences récentes
CE, 25 janvier 2019, Société Uniparc Cannes, n° 424846
CE, 27 février 2019, Département de la Seine-Saint-Denis, n° 414114